黄虚峰非遗短视频制播中传承利的廓清与保护
短视频与非遗似乎是天然的搭档——视频化能够动态展示非遗技艺的过程，这是静态的图文艺术无法企及的；占时不长的短视频方便大众利用碎片化时间随时观看，很适宜传播数量众多的非遗项目，这是长视频艺术比不过它的地方；无论直播还是录播，网络传播克服传统线下空间的限制，还有社区互动能够引发共鸣。因此，短视频催化了非遗传播热潮。当前短视频传播中，与非遗相关的视频占比巨大，在短视频平台快手上，每3秒钟就有一条有关非遗的视频产生，产生了诸如李子柒等一众网络主播。
做好非遗传承传播工作的核心是激励传承传播非遗的人特别是非遗代表性传承人，这是基于非遗活态性的要求。传承人是非遗短视频制播中的表演者，非遗技艺通过他们的展示，让世人知晓、在社会流传。跟所有影视制播行业中的表演者一样，传播的内容因他们的表演增加附加价值，他们也因而成为内容的焦点。法律认可表演者在表演中的贡献，一般而言，表演者因而享有肖像权、声音权和表演者权。以非遗项目侗族大歌为例，歌手们因演唱大歌而享有表演者权。根据我国《著作权法》第38条的规定，表演者权的具体内容有：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。同时，歌手在演唱活动中展露了外部形象和声音，因而享有肖像权和声音权益。如果有视频摄制者拍摄、录制非遗项目的表演活动，只要不符合合理使用情形，都需要取得歌手们的肖像权、声音权和表演者权的许可。
肖像权和声音权属于人格权，只要表演者在表演活动中呈现的肖像和声音具有可识别性，就享有肖像权和声音权益。而在佩戴面具表演的傩戏或脸谱化妆的戏曲表演中，表演者往往因此丧失肖像权，在所有不呈现声音的表演活动中，表演者也无从主张其声音权益。
仅就著作权法领域的表演者权而论，传承人能依据他们的表演活动享有表演者权吗？答案是：不一定。
表演者权是指表演者对其表演活动所享有的专有权利。但是，通常表述中的表演和表演者与著作权法意义上的表演和表演者存在概念上的差距。《表演和录音制品条约》第2条和《视听表演北京条约》第2条均规定，“表演者”是演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。从这个定义可以明确，不是传承人所有的展示行为都可以归为表演，一些展示日常生活领域中制作技艺的行为，如制笔、刺绣、诊法、烹饪等技艺的展示就不属于著作权法意义上的表演。著作权法意义上表演者的范围也小于通常说法，仅限于“文学或艺术作品”和“民间文学艺术表达”的表演者。“文学或艺术作品”容易理解，指文学或艺术领域具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，比如具体有名称的曲谱、戏本、造型、美术图案等。“民间文学艺术表达”又指哪些？根据教科文组织和联合制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他损害行为的国内示范法条》，“民间文学艺术表达”形式极为多样，包括但超出“民间文学艺术作品”的范围，如“仪式”被《示范法条》明文列为受保护的“表达”，但“仪式”本身是由一系列行动流程和操作方法构成的，并不属于“作品”，比如萨满祭祀、妈祖祭典等，因而，按照定义，萨满祭祀上的祭司和妈祖祭典上的主祭人、陪祭人、乐生、舞生都属于表演者，是表演者权的主体。从非遗类别区分，一般而言，对于民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺、传统美术等大类的非遗项目表演者，属于著作权法意义上的表演者。
我国法律不断加强对非遗传承人的保护力度。变脸和喷火是川剧纯粹的技艺表演，没有剧本打底。在我国加入《视听表演北京条约》之前，进行变脸和喷火表演的演员，因脸谱化妆丧失肖像权，因不发声而不享有声音权益，还因表演的不是作品而不享有表演者权。制播者到处传播有关他们表演的视频，从中获利，而他们却无权可诉。这种情况随着2020年4月28日《视听表演北京条约》的生效而发生改变，该条约扩大了表演者的范围，将民间文学艺术表达的表演人员纳入了表演者。传统戏剧表演多为脸谱化妆表演，演员难以主张肖像权，但是，2021年《民法典》实施以来，这类演员可以主张声音权益。通过肖像权、声音权和表演者权，非遗短视频制播中涉及传承人的权利保护基本周全，即便没有表演者权，仍有肖像权和声音权覆盖。
非遗属于公共领域的文化遗产资源，是中华民族生生不息、血脉相承的纽带。国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非遗保护工作，包括传承传播和活化利用非遗。
非遗短视频制播者运用短视频形式记录、展示非遗项目，在社交网络空间形成传播效应，促进传统文化的现代活化利用，促进中华文化的海内海外传播。这是古与今的结合，也是技术与文化的齐飞。但是，对于公共文化遗产资源的活化利用会涉及私权，希望通过对非遗短视频制播中涉及传承人的权利的廓清，帮助传承人了解自己拥有的权利并加以维权，帮助制播者知晓行为边界，在传播非遗的同时尊重传承人的劳动和权益，这对于既是传承人又是制播者的行为人同样适用。
作者：黄虚峰，华东政法大学韬奋新闻传播学院教授
